Saturday 5 march 6 05 /03 /Mar 16:35


CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

 

Bogotá, D.C., octubre diecinueve (19) de dos mil seis (2006).

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-06975-01(3934-05)

 

Actor: MARTHA WILFER MORENO ALZATE

 

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de agosto  5 de 2004, proferida por una Sala de Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el caso antes reseñado.

 

 

ANTECEDENTES

 

MARTHA WILFER MORENO ALZATEpor intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal la anulación de la Resolución No. 18 0063 de enero 31 de 2002, expedida por la Ministra de Minas y Energía de la época, mediante la cual declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado 3010, Grado 20, de la Dirección de Minas del  referido ministerio.

 

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho.

 

Expresó la demandante que se vinculó en provisionalidad al Ministerio de Minas y Energía en el cargo antes indicado, según acto de nombramiento de agosto 9 de 2001 y diligencia de posesión de 13 del mismo mes y año.

 

Que para la fecha de su insubsistencia mantenía el cargo de Profesional Especializado 3010, Grado 20 de la Dirección de Minas del ministerio demandado.

 

Como hechos causantes de la decisión cuestionada, arguyó  una presunta persecución por celos profesionales de su jefe inmediato, Doctor LUIS ALVARO PARDO BECERRA, Director de Minas del Ministerio de Minas y Energía, quien en un escrito de diciembre 10 de 2001, solicitó a la Coordinadora del Área de Gestión Humana del mismo ministerio el retiro del servicio de la actora, por no reunir el perfil para desarrollar las funciones  encomendadas.

 

Igualmente, la actora propuso como fundamento de sus pretensiones que la Ministra carecía de competencia material para ejercer la potestad discrecional, sobre un empleo perteneciente a la carrera administrativa y que, en dicho contexto, también el acto carecía del requisito legal de motivación.

 

Sobre los anteriores planteamientos, edificó la presunta desviación de poder en la decisión discrecional de la Ministra de Minas y Energía, Dra. Luisa Fernanda Lafaurie Rivera, pues, en criterio de la actora, con la misma se afectó el buen servicio y se privó a la administración de una excelente ingeniera y empleada.

 

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de una Sala de Descongestión, negó las súplicas de la demanda.

 

Estimó, que la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción ha sido conferida a la administración por razones de interés público, el cual debe prevalecer sobre los intereses privados de carácter laboral de sus servidores; que la obligación del Estado de proteger el derecho al trabajo llega hasta el límite que le impone el interés general, con miras a asegurar la eficiencia y el mejoramiento de las funciones públicas que la sociedad le ha confiado.

 

Que al tratarse de un nombramiento provisional o transitorio, podía el nominador retirar a la actora del servicio, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para su expedición.

 

Aseveró que correspondía a la actora desvirtuar la presunción de legalidad y buena fe del acto demandado y que la buena hoja de vida de la actora que obra en el expediente, no es prueba contundente de la extralimitación de funciones, pues, motivos de interés público y ajenos a la conducta laboral de la actora pudieron incidir en la producción del acto controvertido.

 

Consideró, que el acervo probatorio arrimado al proceso no demostró un elemento subjetivo o motivo oculto, propio del desvió de poder, como la presunta persecución laboral del jefe inmediato en contra de la actora, que se alegó en la demanda. Tampoco se demostró que el jefe inmediato, Doctor LUIS ALVARO PARDO BECERRA, por ser economista, careciera de formación y conocimientos en el tema minero-ambiental y para la valoración y dirección del trabajo de sus subalternos. 

 

La decisión de primera instancia reiteró la asimilación de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad como empleados de libre nombramiento y remoción, para efectos de su declaratoria de insubsistencia; lo mismo que la presunción de la expedición de estos actos con miras al mejoramiento del servicio, razón por la cual quien alegue lo contrario deberá probar contundentemente los cargos.

 

Con respaldo en jurisprudencia de esta Corporación, clarificó que la falta de anotación en la hoja de vida de la actora, respecto de las razones por las cuales se produjo su insubsistencia no afecta la existencia ni validez del acto demandado.

 

EL RECURSO DE APELACIÓN

 

La parte actora, para sustentar su inconformidad con la sentencia de primera instancia se apartó por completo de la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, que sostiene la equivalencia entre quienes ocupan cargos de carrera, por nombramiento en provisionalidad, con aquellos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, para efectos de su retiro por insubsistencia.

 

Concretó en este propósito la incompetencia discrecional, por carencia de factor objetivo de competencia (ratione materiae) cuando se ejercita esa facultad discrecional sobre empleo cuya provisión se produce por concurso o que pertenece a carrera.

 

Explicó que el problema consiste en que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para efectos de la clasificación de los empleos, se rebela contra el factor objetivo referido a “empleo” en la constitución y la ley y aplica un criterio subjetivo, referido a empleado no inscrito en carrera. Por esa razón se asimila y confunde el empleo de carrera en provisionalidad, con el empleo de libre nombramiento y remoción, para predicar, consecuentemente, la competencia para la insubsistencia discrecional sin motivación.  

 

 

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

1.- Previamente al compromiso de resolver puntualmente el asunto sub examine, la Sala advierte la necesidad de referirse, dilucidar y tomar un derrotero que oriente a los demás jueces de la Jurisdicción Contencioso administrativa en torno a la controversia generada por las disímiles posturas que se han tomado, de una parte, desde la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, en sus Salas Disciplinarias Seccionales y Superior y, de otra, desde esta Corporación, acerca de la declaratoria de insubsistencia de quienes han ingresado al servicio del Estado en un cargo de carrera, provisto de manera transitoria o provisional, en atención a que con el proferimiento de la sentencia C-372 de 1999, la Corte Constitucional declaró inexequible la existencia y funcionamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano dependiente y subordinado del Departamento Administrativo de la Función Pública y, de contera, impidió, por falta de competencia, que las entidades estatales del sector central y descentralizado, de todos los órdenes, adelantaran sus propios concursos de méritos para proveer en propiedad los cargos de carrera del Estado.

 

2.- En concreto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, luego de analizar la coyuntural y generalizada situación de provisión de cargos de carrera en provisionalidad, ante la imposibilidad de adelantar concursos de méritos, por la circunstancia antes anotada; en otros casos, por la omisión de entes como la Fiscalía General de la Nación para adelantar este tipo de concursos, o ante el agotamiento o pérdida de vigencia de las listas de elegibles logradas, por ejemplo, en la Contraloría General de la República o en la Rama Judicial, equiparó dando aplicación a la ley, dichos nombramientos en provisionalidad para cargos de carrera, con los de libre nombramiento y remoción, con los efectos que se derivan de tal situación prevista por la misma legislación.

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3.- El trasfondo de la tesis del Consejo de Estado, es que de igual manera a como sucede en los casos de nombramientos efectuados para cargos de libre nombramiento y remoción  – desde la perspectiva legal - quien ingresa a un cargo de carrera con nombramiento en provisionalidad no adquiere fuero alguno de inamovilidad, pues, esa estabilidad relativa provendría solamente de las circunstancias de haber superado un proceso de concurso y haber accedido al referido cargo por méritos y en propiedad.

 

En otro aspecto, afín con el anterior, el acto que declara la insubsistencia de un nombramiento hecho en provisionalidad en un cargo de carrera no requiere motivación, ni trámite administrativo previo, pues, estas condiciones son esenciales exclusivamente cuando se trata de desvincular a quien, previo concurso de meritos, ha logrado los derechos de carrera.

 

4.- La Corte Constitucional, según la línea jurisprudencial resaltada en las consideraciones del fallo de tutela T-254 de 2006, sobre el particular, actualmente considera:

 

4.1.- Que los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos – taxativamente señalados por el legislador- presuponen una relación subjetiva o in tuitu personae y el nombramiento se hace con base en motivos de confianza en el sujeto vinculado, mientras que en los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo.

 

4.2.- Que la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en lo que respecta al derecho de defensa.

 

4.3.- Que la necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.

 

Estas premisas las fundamenta la Corte en dos argumentos:

 

- Que sólo razones de interés general pueden conducir a este tipo de desvinculación, y

 

- Que mientras que la falta de motivación en la desvinculación de un cargo de libre nombramiento y remoción es la regla, la motivación del acto de desvinculación lo es respecto de quienes ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, pues, en éstos no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo.

 

Más adelante y trayendo a colación otro fallo de tutela la Corte Constitucional refirió que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista una justa causa para ello.”

 

5.- Para explicar la evidente diferencia en el trato que el Consejo de Estado y la Corte constitucional dan al mismo tema, ésta señala que mientras el Consejo de Estado hace el análisis desde la perspectiva de la defensa de la legalidad, ella analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, con lo cual se permite asegurar que no obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivación del acto resulta indispensable.

 

 6.-  En la anterior proyección, como conclusión del fallo de tutela T-254 de 2006, la Corte Constitucional señaló que ante el evidente desconocimiento del uniforme, claro y reiterado precedente jurisprudencial  de tutela en materia de la necesidad de motivación para la desvinculación de funcionarios nombrados provisionalmente en cargos de carrera, establecido por ella como intérprete autorizado de la Constitución, era claro el desconocimiento indirecto de la Carta en que incurrió el Consejo de Estado en el caso examinado y que versaba sobre el mismo tema.

 

7.- La conclusión a la que llegó la Corte no es cierta, puesto que cuando el Consejo de Estado examina la legalidad de un acto administrativo sin duda alguna hace la confrontación necesaria frente a las normas constitucionales; pero es que además, el solo hecho de darle aplicación a la ley como sucede en el caso de los nombramientos provisionales en cargos de carrera, implica que dicha ley se tiene como ajustada a la Constitución, ya sea porque ha sido objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte en cualquiera de sus alternativas de control, o porque, también se presume que el Legislativo ha actuado con sujeción a la Constitución en el proceso de producción de la misma.

 

Por ello resulta arrogante, por decir lo menos, señalar que solo la Corte y exclusivamente esa Corte, hace análisis sobre la violación de derechos fundamentales, pues repetimos las otras jurisdicciones efectúan el mismo análisis con efectividad quizá mayor, ya que al aplicar la ley (en presunción ajustada a la Constitución) deja de lado cualquier posible arbitrariedad.

 

Así las cosas, lo que no resulta entendible es que la Corte Constitucional se arrogue la facultad de imponer sus tesis en materias que son de competencia de esta Corporación, olvidando que el sistema jurídico es uno solo, con una necesaria armonía interna, en la cual a pesar de la jerarquía superior de la Carta, las leyes deben entenderse ajustadas a ésta.

 

Igualmente, olvidó la Corte que cuando el Consejo de Estado ejerce sus funciones como máximo órgano de lo contencioso administrativo, lo hace con aplicación y sujeción al sistema jurídico, e instrumentalizando cada una de las acciones establecidas legal y constitucionalmente, para garantizar y proteger todo tipo de derechos subjetivos de los asociados, incluidos los constitucionales fundamentales; no siendo cierto el populista mensaje que los medios masivos de comunicación hacen circular diariamente, en el sentido de que la Corte Constitucional es la exclusiva y única garante de este tipo de derechos.

 

9.- Con fundamento en la anterior perspectiva, esta Sala se apartará de las tesis defendidas por la Corte Constitucional sobre la materia analizada, adicionando lo siguiente:

 

9.1.- La exigencia de la motivación en la materia de estudio tendría como único fundamento el hecho de que la Corte así  lo haya establecido, por sí y ante sí, arguyendo ser la única y autorizada intérprete de la Constitución y, como se verá, con argumentos apartados de la fenomenología que pretende analizar, lo mismo que apartados de la voluntad del legislador, establecida en cumplimiento del principio democrático, uno de los bastiones de la institucionalidad del Estado Colombiano.

 

9.2.- Cuando la Corte exige la motivación de los actos que declaran la insubsistencia de nombramientos provisionales en cargos de carrera, utiliza una primera premisa puramente formal, esto es, propia del deber ser, y que en la realidad no se cumple.

 

Esta tiene que ver con la aseveración de que en la provisión de cargos de carrera de manera provisional impera el carácter técnico del mismo, mientras que en los cargos de libre nombramiento y remoción priman motivos de confianza en el sujeto elegido.

 

Lo anterior no es cierto, pues, las verdaderas condiciones técnicas del candidato y del empleo sólo cobran vigencia en la medida que la vinculación se haga previo concurso de meritos. En lo demás, la práctica ha enseñado a esta Corporación, lo mismo que a los administrados, que los nominadores sólo se aseguran de que los postulados por amistad, por razones políticas o de otra índole, formalmente cumplan los requisitos generales para el cargo, sin importar las competencias técnicas o profesionales, sus aptitudes personales e incluso la solvencia moral.

 

9.3.- Debe recordarse que la misma Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de las normas de las Leyes 61 de 1987 y  27 de 1992, que permitían el acceso automático a cargos de carrera, aseveró precisamente que los procesos de selección tenían ese fin de auscultar y valorar las capacidades técnicas, profesionales y morales de los postulados a ocupar cargos públicos de carrera.

 

Textualmente la Corte en esa ocasión dijo:

 

“4. El pilar de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar a ella (sentencias C-479 de 1992 y C-40 de 1995). Por tanto, el mecanismo y los requisitos que se empleen para la selección de esta clase de personal, deben tener como fin determinar la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio (sentencia C-040 de 1995).

 

5. El concurso de méritos,  es aquel donde se evalúan todos y cada uno de los requisitos y capacidades que debe reunir un aspirante a ocupar un cargo en la administración (sentencia C-040 de 1995), requisitos y capacidades que podrá definir el legislador o,  en su caso, el manual de personal y funciones que dicte cada entidad (sentencia C-130 de 1994).” ( resalta la Sala )

 

 

 

Por lo anterior, resulta equivocado que se prediquen condiciones técnicas y profesionales con miras a dar una pretendida inamovilidad a quienes no la tienen, pues, materialmente dichas condiciones no han sido verificadas y, en últimas, lo que impera es la cercanía de los nombrados con los nominadores o con los intermediarios de turno.

 

9.4.- De otra parte, cuando la Corte afirma que la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa, desconoce que el administrado abocado a una insubsistencia tendrá la posibilidad de leer e interpretar, a partir de las circunstancias que rodeaban su desempeño como empleado estatal, cuál es la eventual causa apartada de la legalidad, del buen servicio y del interés general, que podrá utilizar para demandar y lograr la anulación de este tipo de actos administrativos, cuando esas circunstancias así lo permitan.

 

Con lo anterior, no podrá alegarse la violación craza del derecho de defensa del declarado insubsistente, pues, de todas maneras tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción administrativa en ejercicio de las diferentes acciones contenciosas para que la desviación de poder que hubiere podido presentarse sea analizada y de acuerdo con la prueba allegada al expediente, sea corregida, garantizando de esta manera el derecho de defensa.

 

9.5.- La  posición defendida no es arbitraria ni carente de sentido en la teoría de los actos administrativos, como tampoco en la dinámica de su control a través de las acciones contencioso administrativas.

 

Con fundamento en el artículo 66 del C.C.A. y en la reiterada jurisprudencia sobre el particular, se tiene como dogma de esta jurisdicción que todos los actos administrativos por presunción legal se entienden ajustados a la normatividad y adoptados en aras de mejorar el servicio público que presta cada entidad.

 

Por su parte, esta presunción tiene como respaldo el principio de defensa y búsqueda del interés general, que corresponde cumplir a cada servidor público y que no pierde vigencia ni siquiera en el caso de las declaratorias de insubsistencia de nombramientos efectuados en provisionalidad para cargos de carrera.

 

9.6.- Dada la presunción de legalidad, de búsqueda del buen servicio y de prevalencia del interés general que encarna un acto administrativo de insubsistencia, al nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, como al nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, simple y llanamente – en el esquema trazado por la jurisprudencia del Consejo de Estado -, le corresponde alegar y probar la ocurrencia de una o varias de las causales de anulación consagradas en el artículo 84 del C.C.A. para lograr tal propósito y el consecuente restablecimiento del derecho.

 

9.7.- Como consecuencia de los anteriores planteamientos, es razonable que el Consejo de Estado reitere que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera no deba motivarse, pues, la presunción referida no pierde su vigencia en esta especial materia.

 

9.8.- El otro soporte que utiliza la Corte para establecer la necesidad de motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad, es la improcedente asimilación, a su juicio, entre cargos de carrera provistos en provisionalidad y cargos de libre nombramiento y remoción que reitera la jurisprudencia del Consejo de Estado; argumento frente al cual ha de oponerse que la Sala entiende y acepta la diferencia que hay entre estas dos categorías jurídicas y que se trata una asimilación para un propósito específico,que no fue una invención de esta Corporación; pues ella provino de la misma ley.

 

No obstante que el artículo 22 de la Ley 27 de 1992 haya sido declarado inexequible por razones puramente formales, es necesario recordar que éste haciendo alusión a quienes debían acreditar requisitos para acceder automáticamente y en propiedad a cargos públicos de carrera, establecía que: “Quienes no acrediten los requisitos dentro del término señalado, quedarán de libre nombramiento y remoción. …”

 

De vieja dada y en el mismo sentido al cuestionado, como se verá más adelante, el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 hace la misma asimilación.

 

9.9.- Abundando en razones a partir de las cuales la Sala mantendrá distancia con la postura que la Corte reiteró en la Sentencia T-254 de 2006, se estima necesario traer a colación el texto completo del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, utilizado como punta de lanza por la actora en este caso, como por la Corte en los argumentos de aquella providencia, y proceder a un nuevo entendimiento del mismo.

 

Dicha norma señala:

 

     ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

 

     Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.

 

     (Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-734-00 de 21 de junio de 2000, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.)

 

 

Una interpretación de esta norma a la luz del artículo 125 de la Carta, establece que la distinción posible en sus terrenos hace referencia únicamente a dos categorías a saber: nombramientos de personas como empleados públicos de carrera y nombramientos de personas como empleados de libre nombramiento y remoción.

 

Seguidamente, debe interpretarse la voluntad del legislador extraordinario en el sentido de hacer referencia a dos generalidades, a dos categorías – las mismas que ahora consagra el artículo 125 de la Carta  y antes referidas -, no a la excepción de los nombramientos provisionales, pues, si bien la noción del nombramiento provisional no es extraña al texto de dicho decreto, su artículo 3º textualmente señala  “Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos se dividen en: de libre nombramiento y remoción y de carrera.”.

 

Por lo expuesto, es caprichosa la postura de incluir, para efectos de beneficios, la excepcionalidad de los nombramientos provisionales, suscitada por la misma Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 1999 y radicalizada por la tardanza del legislador para crear la Comisión Nacional del Servicio Civil y ponerla en funcionamiento en los términos de aquella, ya que el texto de la norma establece solamente la disyuntiva propuesta y, por más generalizada que se haya vuelto coyunturalmente la situación de este tipo de nombramientos, de tal circunstancia no puede crearse una regla o tercera categoría jurídica, con efectos que no le son propios, y con mayor razón si como se señaló más arriba, quienes resultaron afectados tenían la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de demostrar una desviación de poder, o cualquier otra causal de anulación.

 

9.10.- La Corte olvida tres aspectos trascendentales de la voluntad del legislador respecto del tema central de la motivación:

 

El primero, consiste en que el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, establece con plena vigencia:

 

 

ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

 

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.

 

 

El segundo es que si bien es cierto, en un comienzo, luego de la expedición de la Ley 443 de 1998, el legislador estableció una estabilidad de quienes eran nombrados provisionalmente en cargos de carrera, ya que el Decreto 1330 de julio 13 de 1998, en virtud del cual se reglamentaba parcialmente aquella ley, consagraba la prohibición para los nominadores de declarar insubsistente los nombramientos de los empleados con carácter provisional, no es menos cierto que dicho decreto fue derogado en su integridad por el  Decreto 1754 de agosto 26 de 1998.

 

En tercer lugar y en la misma proyección, debe decirse que el Decreto 2504 de 1998, modificatorio del artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, dispone que debe entenderse  “… por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. …”, lo que deja por fuera la presunta estabilidad relativa. (resaltado fuera del texto).

 

Y, seguidamente, que el artículo 7º del mismo Decreto 1572 de 1998, en su parte final señala: “…El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador” (resaltado fuera del texto).

 

Nótese que esta regulación específica de la desvinculación de los provisionales, no estableció que fuera motivada.

 

 

9.11.- En este mismo sentido, debe decirse que el factor objetivo referido a “empleo”, del cual se vale la actora en este caso para desestimar la postura de esta Corporación, no es tan claro como lo propone, pues, si bien el artículo 26 que se viene analizando en el primer inciso se refiere a este concepto, en el segundo hace referencia a “Los nombramientos de empleados de carrera …”, circunstancia con la que se aborda claradamente el factor subjetivo del empleado con derechos de carrera, que tanto se cuestiona por la misma actora en los raciocinios de la Sección Segunda de esta Corporación.

 

 

10.- Definido que el Consejo de Estado, por todas las razones expuestas, no aplicará las premisas sentadas por la Corte respecto de la absoluta necesidad de motivación de los actos administrativos que desvinculan funcionarios provisionalmente nombrados en cargos de carrera, corresponde ratificar la postura del Consejo de Estado en los procesos en los que se hace alusión a los temas de la motivación en desvinculación de provisionales.

 

Desde el punto de vista formal y filosófico todos los actos, incluso los administrativos, tienen  una causa o motivación, así no aparezca de manera explícita.

 

10.1.- Como puede suceder que la administración de ninguna manera antecedente ni posterior al acto de la naturaleza analizada, como tampoco en el curso del proceso, haya aducido razón diferente a los postulados hasta ahora defendidos por jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de la asimilación entre empleados de libre nombramiento y remoción y empleados provisionalmente nombrados en cargos de carrera, en el propósito de justificar la insubsistencia sin motivación de éstos; la suerte final de estos casos debe definirla el Juez o Tribunal que conozca de los asuntos así propuestos, tomando como fundamento inicial la presunción de legalidad, de búsqueda de la mejora del servicio y de cumplimiento del interés general, frente a la cual deberá apostarse la capacidad probatoria del actor, con fundamento en el artículo 177 del C.P.C., para acreditar la causal de anulación alegada; superando eso si el juez que realice el examen del caso el simple discurso jurídico de la asimilación entre funcionarios provisionalmente nombrados en cargos de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, en lo atinente a la no motivación de la insubsistencia. Los motivos del acto deben buscarse y valorarse por el juez, según las propuestas de las partes, pues, este es el terreno que con autonomía debe transitar el juzgador administrativo.

 

10.2.- En este mismo entorno, las razones para la declaratoria de insubsistencia de quien provisionalmente estuviere nombrado en un cargo de carrera, pueden buscarse en los antecedentes a su proferimiento, en las eventuales anotaciones posteriores que sobre el particular haga el nominador en la respectiva hoja de vida, o en las razones aducidas de una y otra parte durante el debate propio del proceso ante esta jurisdicción.

 

Si eventualmente, la administración de manera antecedente o posterior a la expedición del acto de desvinculación ha planteado las razones de la insubsistencia y, a la par, concurre el actor controvirtiéndolas o aduciendo otras en el propósito de probar un cargo de anulación que aniquile la presunción de legalidad del acto demandado,  será el debate probatorio el que defina la controversia. Insistiendo la Sala en el deber que tiene el Juez contencioso administrativo para auscultar en el acervo probatorio las eventuales causales de anulación, superando el simple discurso jurídico

 

 

11.- El caso concreto:

 

Propuesto como ha quedado el debate, la Sala precisa, inicialmente, que en el presente caso de manera antecedente, la administración ha dado las razones por las cuales se produjo el acto de insubsistencia de la actora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y que ésta en sede del proceso las controvirtió y adujo unas nuevas, razón por la cual la resolución del caso estará determinada por el alcance de los medios de prueba que la administración y la parte actora han traído al proceso.

 

Así las cosas, el problema jurídico central es de orden probatorio y hace referencia a que si en el caso se acreditó la desviación de poder alegada por la actora en la decisión de la administración, al declarar insubsistente su nombramiento en provisionalidad.

 

Abordando la resolución del problema jurídico señalado y para corroborar la necesidad de confirmar la decisión del a quo, que negó las súplicas de la demanda, la Sala establece, con fundamento en el artículo 177 del C.P.C., que corresponde a la parte actora probar los supuestos de hecho de las normas que consagraban los efectos jurídicos perseguidos, y ello en el presente caso no sucedió, pues, el cargo principal de desvío de poder en la expedición del acto demandado no se acreditó en manera suficientemente, por las siguientes razones:

 

Los temas del celo profesional y de la eventual incapacidad del Director de Minas, Doctor PARDO BECERRA, para guiar y evaluar la labor de la actora que, consecuentemente, aparejarían una persecución en contra de la misma, de parte de éste, quedaron simplemente en las especulaciones de la demanda, pues, no hay documento alguno que acredite estos aspectos y de las declaraciones que obran en el diligenciamiento, considera la Sala, tampoco los demuestran, ya que la señora MARIA FERNANDA SANCHEZ FRANCO (fl. 281, c.1), en últimas, lo que hace es reafirmar el sentido de la declaración del propio Doctor PARDO BECERRA (fl. 256 c.1) sobre la manera como se iniciaron las relaciones laborales entre la actora y su jefe inmediato, su evolución negativa, para una posterior recomendación prematura del Doctor Pardo Becerra, a escasos 4 meses de trabajo de la misma, para que fuera retirada del servicio.

 

Nótese que esta declarante no da visos de una posible persecución laboral, ni de la incapacidad profesional del Doctor PARDO; por el contrario, aseveró que éste nunca le faltó al respeto a la actora, sino que optó por no mandarle trabajo y determinarla al mínimo; circunstancia que, por regla de la experiencia y en sana crítica, se corresponde con la pérdida de confianza profesional que el jefe comenzó a sentir respecto de su subalterna.

 

El argumento de la falta de conocimientos del Doctor PARDO BECERA en los temas de legislación Minero-ambiental, igualmente, resulta desacreditado por el palpable hecho de que el citado Director de Minas y jefe de la actora, recién en el año 2000, según diploma que obra a folio 3 del c 2, había terminado estudios de Especialización sobre esa materia, con lo cual, en principio, debe aceptarse la obtención de conocimientos para cumplir su papel de direccionar y controlar las actividades de la dependencia a su cargo.

 

Por su parte, la declaración del señor HUGO DUQUE ZAPATA, que en alguna medida habla bien del trabajo y de las calidades profesionales de  la actora, en grado sumo tiene menguada su credibilidad, pues, por lazos de afecto con la actora, al haberlo tenido en la nómina de profesores de claustro universitario en donde ella de antes ejercía como decana, y por haberse retirado del servicio del Ministerio demandado el día 17 de julio de 2001, esto es, antes del ingreso de la actora a laborar allí, es testigo sospechoso en los términos del artículo 217 del C.P.C., y sin suficientes y firmes fundamentos de sus dichos en torno de lo que verdaderamente interesa a la Sala para resolver el presunto desvío de poder que analiza.

 

En otro perfil del debate, la Sala establece que son razonablemente aceptables las explicaciones que en su declaración da el Doctor LUIS ALVARO PARDO BECERRA, acerca la necesidad de retirar a la actora del servicio, porque si bien manejaba unos conocimientos generales sobre legislación minero-ambiental, no tenía los conocimientos profundos que el equipo de la Dirección de Minas del ministerio exigía en esa materia y en la coyuntural época de alinderación y concreción de roles con el Ministerio del Medio Ambiente.

 

En aras del buen servicio y de la defensa del cumplimiento de funciones por parte de cada uno de los estamentos o dependencias del Ministerio de Minas y Energía, igualmente, resulta válido que el mentado Director de Minas fuese quien estableciera la proyección que debía dar al trabajo de la dependencia a su cargo y, por ende, para valorar si el equipo humano con el que contaba era el apto o no. Permitir que hubiese sido la actora la encargada de hacer valer su apreciación sobre un loable cumplimiento de sus funciones, sería subvertir el esquema de funcionamiento de las entidades del Estado, en donde unos, según sus especiales posicionamientos, asumen responsabilidades político-administrativas,   dirigen, controlan y evalúan, mientras que otros ejecutan las labores dentro de las proyecciones previamente establecidas por aquellos.

 

También puede apreciarse que las aseveraciones del Director de Minas, jefe de la actora, en torno a la falta de liderazgo y capacidad de confrontación con los empleados del Ministerio del Medio Ambiente, para sacar abante la explotación minera que incumbía al Minminas – en contraposición con las políticas y estrategias de protección del ambiente, que correspondía a aquellos -, no resultan desvertebradas por la aportación de las actas e informes de las gestiones realizadas por la actora, que se aparecen en documentos del folio 6 en adelante del cuaderno principal, pues, de una parte en el diligenciamiento no se establece quién elaboró las actas anexadas; mientras que los informes son lacónicas enunciaciones de actividades, sin mayor contenido en proposiciones y jalonamientos de los fines de la dependencia para la cual trabajaba la actora en el Ministerio de Minas y Energía.

 

Así las cosas, establece la Sala que si bien, estrictamente, en el acto demandado no se enuncia motivación para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la actora, no puede obviarse, como sucede en la demanda y en las alegaciones subsiguientes de la actora, que en el debate y desde antes de la expedición de la resolución de insubsistencia por parte de la Ministra de Minas, eran evidentes las motivaciones por las cuales dicha determinación se tomó.

 

Por lo anterior, como quedó definido en líneas anteriores de este fallo, era sobre estas razones propuestas por la administración y sobre las que adujo la actora en el proceso que debía hacerse el juicio de legalidad del acto demandado. Pensar en la posibilidad de sustraer el debate de las razones por las cuales el acto demandado se expidió, sería absolutamente contradictorio, pues, tanto la parte actora en la demanda, como el ente demandado, en su contestación, aceptaron que ese era el giro de la controversia.

 

También, sería desconocer el principio constitucional de dar prevalencia a lo sustancial, sobre lo meramente adjetivo o formal, establecido en el artículo 228 de la Carta Polaca.

 

Recapitulando, la Sala establece que la sentencia de primera instancia será confirmada, porque el juicio de legalidad del acto demandado, frente a la causal de desvío de poder aducida por la actora no resultó acreditado y, de contera, en el diligenciamiento y en el debate se estableció contundentemente la motivación del acto demandado, que resultó ajustada a derecho.

 

Igualmente, porque el acervo probatorio analizado afianzó la razonabilidad planteada por el Doctor PARDO BECERRA,  tanto en el oficio que obra a folio 5 del cuaderno principal, como en la declaración rendida ante el a quo, acerca de la necesidad y conveniencia para que el ministerio demandado prescindiera de los servicios de la actora, sin desmejorar el servicio, por su falta de conocimientos profundos sobre los temas en los que se esperaba un respaldo notorio en la Dirección de  Minas, que no se obtuvo de su parte.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A

 

CONFÍRMASE la sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004), proferida por una Sala de Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por MARTHA WILFER MORENO ALZATE contra el Ministerio de Minas y energía.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 

 

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

 

ANA MARGARITA OLAYA FORERO          ALBERTO ARANGO MANTILLA

 

 

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE                JAIME MORENO GARCIA

                                                                                         Salvó voto



Por Gerardo - Publicado en: Derecho Administrativo General
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  • Abogado de la Universidad de Medellín, especialista en Derecho Administrativo; Master en Derecho. Me desempeño como docente universitario en la Universidad de Medellín, en la Fundación Universitaria Luis Amigó y en la Corporación Universitaria

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